قاعده لاضرر

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که از دیرباز مورد توجه و استفاده فقها و دانشمندان حقوق اسلامی بوده و در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد داشته و به آن استناد می شود، قاعده لاضرر است به عنوان مثال شیخ طوسی در مبحث راجع به خیار غبن –که حق خیار از ایقاعات می باشد- معتقد است: «دلیلنا ما روی عن النبی (ص) انه قال : لاضررولاضرار، یعنی در دین اسلام ضرر وزیانی نیست»(شیخ طوسی،1407ق:3/42)

علمای اهل لغت در بیان معنای لغوی ضرر اینگونه گفته اند: ضرر اسم مصدر از «ضَرَََّ یَضُرُّ ضَرّاً» می باشد و در یک معنا بر خلاف نفع دانسته شده است (ابن منظور،1414ق: 8/48)؛ برخی «سوء الحال» را نیز از معانی ضرر دانسته اند (فیروزآبادی،بی تا،550)؛ بعضی دیگر ضرر را به «نقض در حق» تعبیر کرده اند (ابن اثیر، 1364ش:3/81؛ طریحی، 1375ش: 2/1075) ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله از «ضارّه مضاّره ضرراً و الاسم الضرر » می باشد ( ابن منظور، 1414ق: 8/44) برای ضرار معانی مختلفی ذکر شده است: برخی آن راضیق و عسرو حرج (فیروزآبادی، بی تا، 550)؛ عده ای آن را مجازات بر ضرری می دانند که از جانب دیگری می رسد (مجد الدین ابو سعادت، 3/81)؛ عده ای آن را صرفاً به اضرار عمدی محدود کرده اند بر خلاف ضرر که شامل اضرار عمدی و غیر عمدی می شود و اگر در مقابل یکدیگر قرار بگیرند. زیان زدن غیر ارادی را ضرر و زیان زدن ارادی را ضرار می دانند. (محقق نائینی، 1373ق: 2/199) بعضی نیز ضرار را تکرار صدور ضرر می دانند یعنی ضرر زدن به طور مکرر (فیومی،1414ق: 2/7؛ مراغی، 1418ق: 1/307)امام خمینی در بیان تفاوت میان ضرر و اضرار معتقدند: «غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالی یا نفسی است ولی کاربرد ضرار و مشتقاتش در تضییق،اهمال،حرج،سختی  وکلفت شایع و رایج است. (امام خمینی، 1385. ق:1/ 29). برخی از فقهای شیعه، ضرر را به نقص در جان، مال و آبرو و مواردی مشابه آن دانسته اند؛ به عنوان مثال محقق بجنوردی در این باره می نویسد: «الظاهر من لفظ الضرر عرفاً هو النقص فی ماله أو عرضه أو نفسه أو فی شیءمن شئونه بعد وجوده او بعد وجود المقتضی القریب به بحیث یراه العرف موجوداً» (بجنوردی، 1419 ه.ق: 1/214)شهید صدر نیز معتقد است: «ضرر عنوانی است که از نقص در مواردی همچون جان، آبرو، یا مال انتزاع می شود (السید محمد باقر الصدر، مباحث الحجج و الاصول العملیه) با توجه به دیدگاه های ارائه شده از سوی فقهای شیعه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که مقصود از ضرر: زیان و خسارتی است که از سوی ضرر زننده به جسم، جان، شخصیت، مال، آبرو یا موقعیت شخصی که شرعاً و قانوناً دارای شخصیت محترمی است،وارد می شود مفاد اجمالی این قاعده اینست که هر حکمی از احکام اسلام اگر با ضرر مواجه شود آن حکم برداشته می شود و به جای آن حکم ثانوی قرار می گیرد و قاعده لاضرر صرفاً دایره شمول قاعده تسلیط را که موجب ضرر و ضرار بر مردم می شود محدود می کند؛ بنابراین از نظر اسلام ضرر و ضرار مطلقاً ممنوع بوده و مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت هم مرحله قانونگذاری را در بر می گیرد و هم مرحله اجرای قانون را؛و اینکه خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلام هیچ حکم ضرری وضع نکرده و چنانچه حکمی از احکام الهی که از نظر نوعی، ضرری نیست ولی در مقام اجرائی برای فردی از افراد مسلمان ضرری باشد به صورت موردی مرتفع می شود، از سخن پیامبر که می فرماید: «لاضرر و لاضرار» قابل استنباط است. در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارد که با به کار بردن واژه «ضرر» و مشتقات آن می توان  قاعده لاضرر را از آنها استنباط کرد؛ اینک نمونه های از آن:

1-«ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا» (بقره، 231) و آنان را برای آزار رساندن و زیان زدن نگاه ندارید.             2-«لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» (بقره /233) این آیه دو گونه معنا شده است یکی با فرض مجهول بودن فعل «لاتضار» که معنای آیه این می شود: نباید مادری به خاطر فرزندش زیان ببیند و نه پدری به خاطر فرزندش دچار ضرر شود. و دیگری با فرض معلوم بودن فعل «لاتضار» که می توان آیه را اینگونه معنا کرد: هیچ مادری نباید به فرزندش زیان برساند و همچنین هیچ پدری هم نباید به فرزندش ضرر برساند.

3-«ولا یضار کاتب و لا شهید» (بقره / 282) یعنی نباید به نویسنده و گواهی دهنده ضرر رساند.

4-«من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار» (نساء / 12) یعنی بعد از وصیتی که به ان وصیت می شودیا دینی،نباید به واسطه وصیتش به وارثان ضرر بزند

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

شروط ناعادلانه  قرارداد ها در حقوق ایران